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网络直播的“行政法缺位”
 
更新日期:2019-10-14   来源:河南司法警官职业学院学报   浏览次数:84   在线投稿
 
 

核心提示:虽然目前我国在行政法规上已经建立起了以黑名单制度、主播实名认证制度、网络直播许可证制度与资料保存制度为核心的多层次网络直播监管体系。但从2018

 
虽然目前我国在行政法规上已经建立起了以黑名单制度、主播实名认证制度、网络直播许可证制度与资料保存制度为核心的多层次网络直播监管体系。但从2018年2月主播天佑直播谈论色情内容,网络直播平台未阻止,行政部门处罚迟到数日来看,行政机关对于网络直播的监管仍然存在问题。主要集中在以下几个方面:
(一)、部门法规存在冲突、交叉和监管重叠问题
2000年出台,2011年修改的国务院行政法规《互联网信息经营管理办法》,将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。按照此定义,当前的网络直播盈利模式主要是依靠用户自愿打赏主播,直播企业抽取提成的方式,应当属于非经营性互联网信息服务。根据《互联网信息经营管理办法》第四条的规定非经营性的互联网信息服务只需要实行备案,而非登记,亦即如此,则网络直播企业只需要进行备案登记而非行政审批。这与广电总局在2016年发布的《信息网络传播视听节目许可证》这一部门规章所要求的网络直播平台需要取得许可证是相矛盾的。根据上位法优于下位法的原则,作为仍在生效的国务院行政法规的《互联网信息经营管理办法》其效力高于作为部门规章的《信息网络传播视听节目许可证》,又根据特别法优先于一般法的原则广电总局的部门规章能否突破国务院的行政法规是存在疑问的。也就是说实际上互联网视听许可证制度合不合法仍然存在争议。
2016年被称为“网络直播元年”,极低的入门门槛和设备要求,涌现出一批草根网红,却也滋生出以暴力低俗造谣为内容的直播乱象。针对乱象,国家新闻出版和广电总局最先做出反应,于2016年9月发布《关于加强直播服务管理有关问题的通知》。随后文化部、网络安全和信息化委员会办公室先后出台《互联网直播服务管理规定》和《网络经营活动管理办法》等文件,以希强化对网络直播的监管,然而三部门出台的规范之间相互交叉,监管相互重叠。
以文化部于2016年颁布的《互联网直播服务管理规定》(以下简称《规定》)和网信办于同年12月出台的《网络经营活动管理办法》(以下简称《办法》)为例。文化部的《规定》要求网络服务经营者建立黑名单制度、网络表演视频资料保存制度、表演者实名制度,网信办的《办法》几乎照搬了以上几个制度。对于违反以上几项制度,文化部要求县级以上文化部门依职权查处,而网信办则要求国家和地方互联网信息办公室依职权查处。2018年八部委联合发布的《关于加强网络直播服务管理工作的通知》对于上述制度予以了重申和细化,但是对于监管交叉、法规交叉的问题仍然没有解决。多头监管使得监管职责不明确,效率不高,相互推诿的现象存在。

(二)、行政机关对网络主播的处罚力度不够,对其他网络参与者存在监管盲区
从2017年法制网舆情监测中心抽查的85起网络主播违法案件处罚来看,“关闭房间”“封号”占比最高,达75.4%;涉事主播被罚款或拘留仅占25.6%,刑事处罚为0。可见对于网络主播采取行政处罚措施的情况极为少见,多是网络直播平台根据举报依照平台章程的规定而采取的封号等相对轻缓的惩戒措施,违法成本不高。
其次处罚与网络主播的收入相比极为不匹配。陌陌直播平台冠军“狮大大”于某次直播决赛当晚收入即达到2147万元,远高过普通民众一生的收入。在现有的百度数据搜索中,因为违法而被网络直播平台处罚的网络主播罚金仅为100万元而行政机关对网络主播的金钱处罚少之又少,几乎找不到现有案例。这对于许多动辄月入百万的主播来说简直不值一提。起不到以处罚威慑其行为的目的。
网络直播新就新在实时和互动性,以往行政机关一直关注的是对网络主播这一端主体的监管而忽视对另一端主体——广大网民的监管。事实上这个问题存在而且不小,网络直播弹幕言论涉及到违反行政法规,因为网民的从众现象,使得弹幕持续的存在,造成不小的影响进而影响主播直播的行为,可能危害社会公共利益,对于这一部分网民,行政机关忽视了对其进行监管。

(三)、行政性法律文件零散,层级不高
网络直播监管的依据,当前我国主要是以文化部《互联网直播服务管理规定》和网信办《网络表演经营活动管理办法》两部部门规章为核心,加上文化部、网信办、广电总局的一系列通知所组成的松散体系。这个体系过于零碎和松散使得在具体适用、执行、实施上过于复杂。例如在许可证问题上,网络直播平台需要申领两个许可证,而两个许可证的申领程序却分布于广电总局和文化部的两个法律文件之中。这对于节约企业的时间成本,鼓励创新创业不利。对此我们需要明确制定法律法规的目的是在促进网络直播行业健康有序发展,形成国民经济新的增加长点与维护社会公共利益和秩序之间寻求平衡,既要严格把关又要减轻网络直播企业的负担。
其次,目前所形成的整个体系存在缺陷,主要规制的都是网络直播平台的责任,而希冀于网络直播平台自我监督,忽视了对网络主播的直接监管。只有当网络主播违法诸如《治安管理处罚法》时才予以处罚,对一些模糊地带、边界不明时,却在所不问,有违执法必严、违法必究的行政精神。
最紧迫的问题是相关部门执法加重责任主体的责任时,直播平台如何寻求救济的问题。我国《立法法》明确规定,人民法院对于部门规章参照适用审判。目前只有网信办和文化部的两个文件属于规章法院可以参照适用,而对于其他法律文件不是正式的法律渊源,法院不能依此裁判。这个体系目前没有构建起充分的司法救济机制,法院无从得到裁判依据。一旦发生网络直播平台与行政机关的纠纷,除了行政复议之外,行政诉讼基本失灵,法院不愿意得罪于掌握财权和人事任免的行政机关,网络直播平台寄希望司法获得的公正判决很难实现,这对于发挥司法是最后一道防线的目的是极为不利的。

(四)、行政机关的监管模式、监管技术存在漏洞
网络直播不需要特别复杂的手续就能进入,这也是直播服务提供者越来越多,大众对其热衷的一个原因。而由于进入网络直播平台门槛低,才导致各种形形色色的人都在网络直播平台上有一席之地。无论是谁,只要下载一个相关APP进行注册就能进行直播,虽然根据部门规章的规定,网络直播平台确实设置有诸如上传身份证件或者输入身份证件的环节,但其对于注册账号进行直播的客观限制仍然不高。网络直播平台审核丝毫不考虑申请人的资格,有无违法犯罪记录就直接给予同意,这不仅是对自己平台的不负责,更是对观看直播的受众的不负责。
我国目前对于网络直播的监管模式主要是事前提高直播企业的入门门槛,明确其责任;事中依赖于平台自我监管;事后依靠网民举报查处的方式。其中主要是事中监管存在极大问题。
由于网络直播平台与主播之间存在相关的利益关系,某些小型网络直播平台得以存续的原因就是存在几个人气极高的网络主播,使得行政机关寄希望于的平台自我监管很难发挥作用。特别是面对人气网红违反规定而观众基于爱慕无人举报的状况下,网络直播平台面对利益往往选择无视违规行为,不做任何处理,心存侥幸、铤而走险认为行政机关不会发现。
事中监管的空洞无力与目前我国行政机关的监管模式落后存在极大的关系。行政机关对于网络直播的监管方式沿用了对视听节目采取的监督方式,仍然大规模依靠人工筛选。以往的视听节目如广播电视等媒介平台数目少,多为延时传送且事先经过审查,而当下的网络直播平台数量众多,多为实时传送,内容极为丰富,依靠传统的人力筛选方式不仅人手严重不足而且效率不高,难以确保24小时监管覆盖。
其次事中监管难以发挥作用还与监管技术有关。例如文化部《网络表演经营活动管理办法》规定网络表演经营单位应当要求表演者使用有效身份证件进行实名认证,并采取面谈、录制通话视频等方式加以核实。但这仅仅是对于网络主播初次进入平台的一个审核,不能保证此账号下的主播一直为注册人,这与行政部门设想的责任到人是不符合的。
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